Conferencia dictada en el Seminario sobre efectos de la globalización: el papel de la Procuraduría en el nuevo milenio, subtema: La huída de la Administración al Derecho Privado, San José CR 19-20 de Junio, 2000.

Bajo la expresión "huida hacia el Derecho privado", se recogen principalmente dos formas de desaplicación del Derecho administrativo:

a) Permitir que entidades estructuradas bajo formas jurídicas públicas, se rijan parcialmente por la aplicación del Derecho privado, sometiendo, en líneas generales, a las reglas públicas los aspectos organizativos y de fiscalización típicos de todo ente público, y remitiendo a esta rama del Derecho el desarrollo de la actividad principal de la entidad.

b) Trasladar actividades orginalmente en manos de la Administración Pública hacia entidades constituidas bajo formas jurídicas empresariales, sometidas en su conjunto a las reglas del Derecho privado.

Algunos autores al tratar este tema se refieren también a la utilización instrumental del Derecho privado por parte de la Administración Pública.

En la organización administrativa costarricense no se ha presentado con la misma intensidad que en otros países el fenómeno conocido como huida hacia el Derecho privado, aunque sí compartimos la mayor parte de las causas que han originado esa tendencia: leyes administrativas obsoletas, aumento creciente de la necesidad de la participación del Estado, inaptitud de la normativa pública para responder a las demandas de los usuarios, interés por evitar los controles excesivos de la hacienda pública y en términos generales una actitud derrotista ante los innumerables problemas de gestión que plantea el Derecho público.

A pesar de que en Costa Rica, como decíamos, no hemos presenciado una huida hacia el Derecho privado, sí se ha producido una huida de la Administración central hacia figuras organizativas periféricas. Esto ha conducido a una atomización inconveniente de la Administración Pública y a una pérdida de la unidad de acción con las negativas consecuencias que sobre la buena marcha de los servicios públicos implica esto.

Para los efectos de poder hacer algunos aportes al tema general del debate, desarrollaré algunas reflexiones sobre el fenómeno de dispersión de la Administración Pública, el empleo de formas organizativas de Derecho privado, la utilización instrumental de esa rama del Derecho por parte de la Administración Pública, y los retos de la organización administrativa costarricense.

1.- Atomización y ausencia de una tipología organizativa.

La organización administrativa costarricense se caracteriza por una ausencia total de sistematización y la falta de una tipología organizativa que defina con precisión el perfil de las diversas modalidades vigentes. El legislador ha incurrido en un excesivo casuismo y para cada problema ha diseñado el ente que ha creído responde a la necesidad específica que enfrenta. Así tenemos que ni siquiera los Ministerios siguen una estructura uniforme, cada ente descentralizado dispone de su propia regulación organizativa y que en general existen tantos tipos como entes crea el legislador.

Analizaremos algunos de las formas organizativas que pueden haber servido para intentar desaplicar el Derecho público:

a) Los entes públicos no estatales. Dentro de estos tipos y como una aproximación al fenómeno denominado huida hacia el Derecho privado, se destaca lo que en aplicación de una teoría de origen latinoamericano ha dado en llamarse en Costa Rica entes públicos no estatales. Lo que en un inicio cobijó únicamente a las corporaciones profesionales, terminó utilizándose como una vía para la evasión de las disposiciones presupuestarias y sobre contratación administrativa aplicables a los entes públicos en general. Así se denominó mediante interpretación auténtica de la Ley 4351 de 11 de julio de 1969, operada por norma de presupuesto 155 de la Ley 6700 de 28 de diciembre de 1981, al Banco Popular como ente público no estatal para que no se le aplicara la Ley de la Administración Financiera y las correspondientes normas en ese entonces sobre contratación pública. Siguiendo esta modalidad posteriormente se le atribuyó esta condición al Consejo Nacional de Cooperativas (6756 de 5 de mayo de 1982), al Banco Hipotecario de la Vivienda (Ley 7052 de 30 de noviembre de 1986), a la Corporación Bananera Nacional (por reforma mediante Ley 7147 de 30 de abril de 1990) y a la Junta Nacional de la Cabuya (Ley 7153 de de 29 de junio de 1990). Hasta este momento el fenómeno pareció ser relativamente limitado.

Luego la práctica se extendió como una vía de evadir la aplicación de la normativa pública básica y se le atribuyó expresamente la condición de no estatales a los siguientes entes: la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional (mediante reforma por Ley 7531 del 10 de julio de 1995), la Academia Nacional de Ciencias (7544 de 21 de setiembre de 1995), la Promotora de Comercio Exterior (7638 de 30 de octubre de 1996), el Instituto Costarricense Contra el Cáncer (7765 de 14 de abril de 1998), el Instituto Costarricense del Café (7736 de 19 de diciembre de 1997), la Liga Agrícola Industrial de la Caña (7818 de 2 de setiembre de 1998), la Oficina Nacional Forestal (7575 de 13 de febrero de 1996), la Junta Administrativa del Servicio Eléctrico Municipal de Cartago (7799 de 30 de abril de 1998 ).

En principio la consideración de un ente como no estatal tenía como consecuencia la no aplicación de las normas presupuestarias y sobre contratación administrativa, pero esto cambió con la promulgación de la Ley de Contratación Administrativa, 7494 de 2 de mayo de 1995, que estableció el principio de universalidad de cobertura, según el cual toda persona pública o privada que dispusiera de recursos públicos, debía someterse al menos a los principios sobre eficiencia, publicidad y libre competencia definidos en esa Ley para las adquisiciones públicas. De este modo, las empresas públicas y los entes públicos no estatales se rigen por los principios de la Ley de Contratación, salvo que en el caso de las primeras, la mayoría del capital social perteneciera al sector privado, y en las segundas, más del 50% de su financiamiento se origine en recursos propios.

Con la promulgación de la Ley de Contratación Administrativa en 1995 se limitó entonces el impacto que tenía la utilización de la figura conocida como ente público no estatal. Sin embargo, a partir de ese mismo año el legislador emprezó a excluir expresamente de la aplicación de esa Ley y de las relativas a materia presupuestaria a algunos entes. Este fue el caso de los Bancos estatales que funcionan como instituciones públicas (artículo 181 de la Ley Orgánica del Banco Central, No. Ley 7558 de 3 de noviembre de 1995, declarado inconstitucional), el caso de la Promotora de Comercio Exterior ya citado, Correos de Costa Rica S.A. (Ley 7768 de 24 de abril de 1998) y la Empresa de Servicios Públicos de Heredia S.A.( Ley 7789 de 30 de abril de 1998).

En estos casos la Contraloría General de la República ha sostenido que dichos entes siguen vinculados por los principios fundamentales de la contratación administrativa.

Tenemos entonces que la utilización de esta figura no es ya la vía segura para la inaplicación de las normas básicas del derecho público y a lo sumo permite una mayor libertad presupuestaria, pero siempre quedan vigentes las facultades de fiscalización de la Contraloría General.

b) Las empresas públicas constituidas como sociedades mercantiles.

Este fenómeno no es muy difundido en Costa Rica, sobre todo luego de la liquidación de Corporación de Desarrollo SA y sus subsidiarias (Creada mediante Ley 5122 de 16 de noviembre de 1972 y disuelta mediante Ley 7656 de 10 de enero de 1997). CODESA, creada como sociedad anónima de capital mixto, regida por el Código de Comercio, intentó ser una promotora de desarrollo industrial y empresarial, al estilo de similares experiencias europeas, pero resultó ser un verdadero fracaso desde el punto de vista de promoción del desarrollo y terminó siendo uno de los mayores asaltos a las arcas públicas en la historia costarricense.

Las empresas públicas organizadas como sociedades mercantiles típicas son la Refinadora Costarricense de Petróleo, la Compañía Nacional de Fuerza y Luz S.A. y Radiográfica Costarricense S.A., todas originadas en sociedades privadas posteriormente adquiridas por el Estado o algún ente público. Desde la promulgación del Decreto Ejecutivo 7297-H de 12 de enero de 1978, se sometió a estas empresas a un fuerte control por parte de la Contraloría General de la República. Este control se fortaleció con la reforma a la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, operada mediante Ley 7428 de 7 de setiembre de 1994 y la promulgación de la Ley de Contratación Administrativa 7494 de 2 de mayo de 1995.

Otra modalidad de organización es la utilizada por Correos de Costa Rica S.A. y la Empresa de Servicios Públicos de Heredia S.A., que son creadas directamente por Ley y no tienen un antecedente directo de actividad privada. Las leyes de estas dos empresas contienen una exclusión expresa de la normativa básica de derecho público, pero la Contraloría General de la República ha mantenido un fuerte control, más allá de la intención del legislador de dotarlas de agilidad.

Debemos recordar que durante un período la Corporación Bananera Nacional, tuvo la naturaleza de sociedad anónima hasta que la Ley 7147 de 30 de abril de 1990 la transformó en ente público no estatal. Igualmente, la Corporación de la Zona Franca de Exportación S.A. (creada mediante Ley 7210) fue uno de los antecedentes de la Promotora de Comercio Exterior que por la Ley 7638 de 30 de octubre de 1996, se constituyó como ente público no estatal.

En síntesis, podemos ver que en Costa Rica no hemos padecido la huida hacia el Derecho privado que aqueja a otros países.

2) La utilización instrumental del Derecho privado.

El ordenamiento jurídico no se compone de compartimientos estancos. Cada día la separación entre Derecho público y Derecho privado se torna más inadecuada para describir el dinamismo y la complejidad del sistema normativo. Las mismas divisiones al interior del Derecho público son muchas veces difíciles de establecer.

Pese a que en Costa Rica la Ley General de la Administración Pública establece que la Administración ostenta una capacidad de Derecho público y otra de Derecho privado, en realidad eso no tiene mayores repercusiones sobre el ejercicio de las competencias administrativas.

Para empezar, en Costa Rica no opera la distinción entre contratos de derecho privado y contratos de derecho administrativo, con el alcance que tiene en Francia y España. Por definición expresa de la Ley de Contratación Administrativa, el régimen jurídico de toda contratación administrativa es de Derecho público.

Seguir considerando que los entes públicos requieren de doble capacidad para poder llevar a cabo sus cometidos es un arcaísmo similar al que le concedía doble personalidad a los entes públicos. La capacidad de actuar de los entes públicos viene determinada por la atribución normativa de potestades y el hecho de que ocasionalmente deba aplicar o utilizar normas ubicadas en otros sectores del ordenamiento distinto al administrativo, no implica bajo ninguna circunstancia una variación en la capacidad jurídica.

La formación de la voluntad administrativa estará regida en todo momento por el Derecho administrativo, hasta en el caso en donde se disponga de la más amplia discrecionalidad. Toda decisión administrativa estará sometida además al referente invariable del interés general: cualquier decisión que se aparte de los fines expresos o tácitos establecidos por el ordenamiento es ilegítima.

Es por esta razón que la Ley de Contratación Administrativa, al mismo tiempo que define como de Derecho público el régimen jurídico de la actividad de contratación, establece que se puede utilizar instrumentalmente cualquier disposición del Derecho privado que resulte compatible con la satisfacción del interés general.

Cuando un ente público institucional utiliza el Derecho privado para el desarrollo de su actividad ordinaria, esto es así no porque se quiera evadir la aplicación del Derecho administrativo, si no porque es la actividad misma la que se encuentra regulada por el Derecho privado, tal el caso de las cuentas corrientes en el caso de los bancos comerciales del Estado. Es así como cobra sentido el artículo 3 de la Ley General de la Administración Pública al establecer que "el derecho privado regulará la actividad de los entes que por su régimen de conjunto y los requerimientos de su giro puedan estimarse como empresas industriales o mercantiles comunes". Estas entidades están sin embargo sometidas a las reglas organizativas, presupuestarias y de contratación públicas.

En otros casos, los entes públicos utilizan directamente figuras de derecho privado como los fideicomisos (arts. 633 y ss. Código de Comercio) y las fundaciones (entes privados de interés público (Ley 5338). En estos supuestos, es evidente el interés por evadir las restricciones que imponen las normas presupuestarias y sobre contratación. Hay casos claros en donde actividades esencialmente públicas se secuestran de la esfera de actuación de las autoridades legítimas y se trasladan a fundaciones que no responden a ningún título de investidura institucional: la Fundación encargada de dotar de equipos informáticos a las escuelas y colegios, la Fundación de Parques Nacionales, las Fundaciones universitarias que utilizan la infraestructura pública pero que no generan ningún ingreso a las propias universidades. Este es si se quiere el caso más patológico dentro de la incoherente administración costarricense.

3) La participación de personas privadas en la prestación de servicios públicos.

Además de la colaboración que prestan a la Administración las personas privadas por medio del suministro de bienes, servicios y la construcción de obras públicas, existen modalidades en las cuales la participación de estas en la satisfacción del interés general es mucho más intensa.

Esta participación se logra normalmente a través de la concesión.

En Costa Rica la Constitución exige concesión para:

a) La generación hidroeléctrica utilizando las aguas de dominio público

b) Las explotaciones mineras y de hidrocarburos

c) La explotación de servicios inalámbricos

La Asamblea Legislativa además ha establecido el requisito de la concesión para la prestación de los siguientes servicios públicos:

a) El transporte público remunerado de personas,

b) El servicio de recolección y tratamiento de desechos sólidos e industriales (artículo 6.i) Ley 7593 de 9 de agosto de 1996),

c) Concesión para servicios portuarios y de transporte privados en la zona atlántica (Ley de JAPDEVA 3091 de 18 de febrero de 1963)

d) Concesión para depósitos aduaneros (Ley General de Aduanas 7575 de 20 de octubre de 1995)

e) Servicios sociales de comunicación postal ( art. 10 Ley de Correos, 7768 de 24 de abril de 1998

f) Los que decida dar en concesión a terceros la Administración en uso de la facultad que le otorga el artículo 65 de la Ley de Contratación Administrativa o la Ley de Concesión de Obras Públicas con Servicios Públicos No. 7762 de 14 de abril de 1998.

Otra participación muy significativa del sector privado es la prevista por la Ley de Sociedades Anónimas Laborales, 7407 de 3 de mayo de 1994, mediante la cual grupos organizados de trabajadores de una institución pueden hacerse cargo de actividades auxiliares de apoyo o no consustanciales del servicio público, tales como servicios de vigilancia, limpieza, mantenimiento, alimentación, cómputo, secretariado, los relacionados con servicios profesionales que se pueden ejercer liberalmente, imprenta, inspección, diseño, capacitación.

La Ley Marco para la transformación institucional, 7668 de 9 de abril de 1997, autoriza a la Administración a transferir, mediante actos de concesión o contratación administrativa de conformidad con la ley, la prestación de servicios y actividades auxiliares en favor de las siguientes organizaciones sociales: asociaciones de desarrollo comunal, cooperativas, asociaciones, fundaciones y sociedades anónimas laborales.

4) El cambio de paradigma: del Estado omnipresente al Estado concentrado en los servicios esenciales.

No existe una definición inmutable de lo que deba considerarse como servicio público. En distintas épocas y lugares, esta definición ha sufrido notables vaivenes. Incluso, lo que un día sirvió como soporte conceptual para definir al Derecho administrativo hace ya muchas décadas es inservible como criterio definidor de esta disciplina.

Lo que sí debemos defender como núcleo inmutable dentro de una sociedad que se adhiere a los postulados del Estado Social y Democrático de Derecho, es el papel irrenunciable del Estado en la prestación de servicios de salud, educación, seguridad pública y en el desarrollo de programas asistenciales que contribuyan a disminuir las desigualdades que lamentablemente acompañan a todas las sociedades modernas, incluso a las más desarrolladas.

A partir de ese nivel mínimo es perfectamente argumentable desde un punto de vista ideológico el papel del Estado en otro tipo de servicios de interés general.

Lo que es cierto, es que las categorías tradicionales para la definición de lo que es un servicio público resultan insuficientes para entender la organización social del siglo XXI.

Hoy en día, por ejemplo, debería ser más importante la circulación de la información, que defender un obsoleto criterio de soberanía sobre las transmisiones inalámbricas. Para quienes no quieren entender que el mundo ya cambió, es más importante mantener a Costa Rica aislada del progreso tecnológico, aunque eso a los únicos que beneficie sea a los políticos y funcionarios que lucran personalmente con monopolios que no ha definido ninguna ley, mucho menos la Constitución.

Si queremos que el Estado cumpla a cabalidad los cometidos que realmente le corresponden, debemos preocuparnos por que desempeñe bien sus fines esenciales: brindar una educación pública de calidad, de lo cual nos encontramos muy distantes, que los servicios públicos de salud estén al alcance de todos los ciudadanos en condiciones de calidad y en plazos razonables, lo cual hoy en día no es más que una ilusión, que los niveles de seguridad ciudadana permitan vivir sin temor, que los grandes sectores desfavorecidos de la sociedad tengan acceso a efectivas oportunidades de superación. En estas grandes áreas el Estado costarricense requiere de transformaciones profundas, y para esas transformaciones el Derecho administrativo positivo ha demostrado ser abiertamente incapaz de suministrar herramientas organizativas y procedimentales a la altura de los grandes retos.

No debe extrañarnos que el legislador constantemente busque alternativas para evadir la aplicación de los esquemas poco funcionales propios del gobierno central o de la administración descentralizada tradicional.

Pero antes de caer en la salida fácil que en otros países han dado en denominar huida hacia el Derecho privado, debemos replantearnos profundamente los fundamentos del Derecho administratitvo costarricense.

En primer lugar, debemos dotar a la Administración Pública de estructuras organizativas operativas y flexibles.

Debemos redefinir los principios fundamentales de organización y funcionamiento de la Administración teniendo como punto de partida al usuario. La Administración es una organización servicial, sin fines propios, se debe al destinatario de sus servicios.

Debemos tener también cuidado en la definición de quien es el usuario de los servicios para poner freno a cierta negativa corriente que irreflexivamente ha tratado de trasladar ciertas técnicas norteamericanas del servicios al cliente, confundiendo en algunos casos la verdadera finalidad de la actividad administrativa. Por ejemplo, en materia de protección forestal el usuario no es el deforestador, sino la sociedad en su conjunto que espera y confía que la Administración proteja los recursos naturales. En materia de fiscalización, el usuario no es la persona fiscalizada, sino la colectividad, que espera por ejemplo que la Contraloría actúe con carácter preventivo y no cuando la fechoría está consumada.

Se hace necesario entonces, en este replanteamiento desde las raíces de la organización administrativa, establecer una carta de derechos del usuario, razón primera y última del quehacer público. Los funcionarios son simples detentadores provisionales del poder y deben rendir permanente cuenta ante los ciudadanos.

Para que la organización administrativa pase de ser ese monstruo de mil cabezas que ningún entendimiento humano es capaz de comprender en su totalidad, por la infinidad de entes y órganos a que se ha llegado en busca de una eficiencia que nunca llega, debemos plantear una tipología organizativa sencilla y coherente. Debe reducirse al menor número de categorías las formas organizativas vigentes, de modo que se introduzca el orden y la certeza respecto del tratamiento de los múltiples entes. Es cierto que el legislador quedará libre al día siguiente de la promulgación de una ley que resuelva este problema, para empezar de nuevo con su casuismo y a legislar a la medida de cada problema que se le presente, pero al menos habremos hecho un alto en el camino e introducido racionalidad en la organización administrativa.

La organización ministerial y las herramientas de gestión del Poder Ejecutivo tampoco responden a las exigencias de una Administración con objetivos claros y con capacidad de gestión.

La creación de carteras ministeriales ha sido el resultado de iniciativas dispersas y ya es hora de hacer un replanteamiento general del número de ministerios y de la asignación de competencias respectivas. A la vez, hay que dotar a los órganos del Gobierno Central de las herramientas de gestión apropiadas para que puedan cumplir con sus responsabilidades. La atomización de la Administración pública es el resultado de la incapacidad de las estructuras centrales para brindar respuestas oportunas.

Debemos entonces rediseñar toda la normativa en materia presupuestaria y de manejo de recursos humanos de modo que posibilite a los administradores públicos adoptar y ejecutar sus decisiones en condiciones de eficiencia.

Aunque es un tema de mayor trascendencia y con múltiples repercusiones, debemos cuestionarnos el estado actual de la proliferación de entes públicos, no bajo la óptica de la reducción del empleo público, si no a partir de la constatación de que la unidad de acción de la Administración Pública se ha visto fuertemente afectada al recurrir a esquemas que diluyen la responsabilidad y la rendición de cuentas, y que de todas formas no han contribuido a elevar los niveles de eficiencia. A esto se le une una concepción atrofiada de la autonomía administrativa que ha llevado a que la Administración se presente como islas inconexas y no como un archipiélago. La existencia de presidentes ejecutivos y juntas directivas nombradas directamente por el Poder Ejecutivo no ha sido suficiente para imprimir la visión de conjunto que se requiere. Es un hecho que muchas de las entidades que se han descentralizado cumplen funciones típicamente ejecutivas y que a lo sumo deberían asumir la forma jurídica de órganos ministeriales desconcentrados.

Hay que replantear las herramientas de coordinación de la Administración Pública, estableciendo mecanismos más efectivos de dirección, sectorialización y regionalización. Es sabido que pese a existir una regionalización oficial del país, cada Ministerio y cada ente utiliza su propia distribución geográfica del país para organizar sus servicios. Son muchos los ejemplos de actuaciones de entes públicos que por falta de coordinación crean duplicidades o desperdicio de recursos.

Junto con el replanteamiento de las reglas organizativas y procedimentales básicas de la Administración Pública, es necesario que se asuma el debate sobre la conveniencia o no de mantener la forma jurídica institucional para la prestación de ciertos servicios.

Al contrario de otros países que se quejan de la huida hacia el Derecho privado, en Costa Rica más bien hemos institucionalizado todo lo que se ha podido. Los ejemplos de actividades que se han escapado a la forma institucional ha sido porque fueron adquiridos como sociedades mercantiles (CNFL, RECOPE, RACSA).

El esquema institucional es abiertamente incompatible con la actividad bancaria, la de seguros, la de generación y distribución de energía y la de prestación de servicios de telecomunicaciones.

Independientemente de la titularidad del capital social, esas actividades deben organizarse bajo esquemas empresariales, manteniendo la fiscalización posterior de la Contraloría General y obligando al cumplimiento de los principios fundamentales de la contratación pública.

Lo mismo ocurre con los diversos sectores productivos y profesionales. Cada uno tiene una institución pública para la defensa de sus intereses gremiales privados. Esta tendencia debe revisarse y en la medida de lo posible debe despublificarse la defensa de intereses particulares. Los colegios profesionales y las organizaciones productivas deben transformarse en agrupaciones privadas de interés público.

Si queremos que la Administración Pública sea la organización al servicio del ciudadano que todos deseamos, debemos pasar entonces por un proceso profundo de transformación, de renovación de las herramientas que debe brindar el Derecho administrativo para que la gestión pública no tenga nada que envidiarle a la gestión privada. Debemos reordenar y descongestionar el aparato institucional y si para ello debe acudirse a la aplicación instrumental del Derecho privado, a la despublificación o desinstitucionalización de actividades, en buena hora.

El sector público costarricense padece los mismos problemas que llevaron en otros países a lo que han llamado huida hacia el Derecho privado. No esperemos al entierro del Derecho administrativo, transformémoslo y convirtámoslo en una herramienta de eficiencia y progreso.

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