Sistema de asignación de diputaciones defectuoso
31 de enero de 2006
Dr. Rodolfo Saborío Valverde

Con motivo de las elecciones de 1998 tuve la oportunidad de señalar, en una acción de inconstitucionalidad y en una consulta ante el Tribunal Supremo de Elecciones (TSE), los enormes riesgos que para el sistema de representación proporcional representa el mecanismo de asignación de plazas de diputado por residuo mayor.

Desafortunadamente la Sala Constitucional consideró (resolución 1998-1234 de 25 de febrero de 1998) que el tema era competencia exclusiva del TSE y este último en resolución de 6 de marzo de 1998, aunque aceptó las limitaciones e incongruencias que podía contener el artículo 138 del Código Electoral, estimó que era un asunto que debía ser resuelto por el legislador.

En vista de que en el presente proceso electoral se presentan las condiciones para que se presente el mismo problema que se analizaba en esa oportunidad, voy a resumir las principales ideas planteadas en esa oportunidad de lo que considero es un defecto muy grave del sistema vigente de asignación de plazas por residuo mayor.

I. El sistema de representación proporcional

Tal y como lo ha expuesto con claridad el Tribunal Supremo de Elecciones (respuesta a la acción de inconstitucionalidad 2597-93), nuestro modelo electoral opta por el sistema de representación proporcional con barrera legal.

En la base de este sistema de representación proporcional se encuentra la esencia de nuestro sistema democrático.

De acuerdo con Pactet, "la representación proporcional es un sistema simple en sus enunciados puesto que su propósito es repartir los escaños en función del número de votos obtenidos por las diferentes listas en competición. Se aprecia inmediatamente lo que lo diferencia de los sistemas mayoritarios: la representación proporcional suprime prácticamente las distorsiones entre votos y escaños, lo mismo que las desigualdades de representación. "(Pactet, Pierre, Institutions Politiques Droit Constitutionnel, Masson, París, 1986, pag. 103)

Prélot y Boulois coinciden con este enfoque al afirmar que "el objeto de la representación proporcional es, en efecto, asegurar a las diversas opiniones entre las que se dividen los electores un número de escaños correspondiente a sus respectivas fuerzas" (Prélot, Marcel y BOULOIS, Jean, Institutions politiques et droit constitutionnel, Dalloz, Paris, 1984, pag. 71)

Encontramos entonces dos elementos esenciales en el sistema de representación proporcional: la posibilidad de que las minorías encuentren medios de canalización de su fuerza electoral y la necesidad de que la composición de los órganos representativos reflejen con la mayor precisión posible la voluntad de los electores.

Este es un tema que se relaciona estrechamente desde los orígenes de los sistemas electorales con el principio del voto igual. Este principio postula la necesidad de que los sistemas electorales no solamente consagren el derecho a expresarse por medio del voto, sino además que a cada uno de los votos se le otorgue el mismo peso.

El principio del voto igual se puede expresar en la fórmula "una persona, un voto" y tiene como consecuencia que la voluntad de cada elector solo puede computarse una vez. Esta característica del sistema proporcional la explica Fayt, citando a Giménez de Aréchaga quien expresaba: "cada ciudadano sólo debe concurrir a la elección de un solo candidato, se suman los votos obtenidos por los candidatos que figuran en primera línea en las listas, y cuando alguno de ellos consigue el cociente electoral se lo declara electo, inutilizándose para las subsiguientes operaciones del escrutinio las listas que han servido para su elección" (Fayt, Carlos, Derecho Político, Depalma, Buenos Aires, 1988, pag. 205).

Este principio ha sido ampliamente desarrollado en el derecho norteamericano bajo la guía de la Suprema Corte, la cual se ha visto en la tarea de introducir correctivos a gran cantidad de regulaciones electorales discriminatorias (Ver Lockhart, William y otros, Constitutional Law, West, 1996, pag.1323). La fórmula utilizada en Grey v. Sanders de 1963 es muy ilustrativa de la posición que sobre este particular ha asumido la Suprema Corte de los Estados Unidos: "La concepción de igualdad política desde la Declaración de Independencia, pasando por el discurso de Lincohln en Gettysburg y por las enmiendas XV; XVII y XIX, solamente pueden significar una cosa: una persona, un voto". Ahora bien, en Reynolds v. Sims de 1964, la Suprema Corte se encarga de precisar que "exactitud o precisión matemática es difícilmente una exigencia constitucional argumentable" (Ver Barron Jerome, Constitutional Law, West 1995, pag. 279).

Lo anterior nos permite entender lo importante que es para un sistema electoral que adopta la representación proporcional, que la voluntad del electorado se refleje de la forma más fiel posible en la asignación de los puestos disputados. Este reflejo no puede ser matemático, pero debe entenderse que la búsqueda de esa proximidad es un principio de primera línea a la hora de interpretar el ordenamiento electoral costarricense.

II. El diseño de la representación proporcional en Costa Rica

Las reglas primarias para el diseño del acceso de los ciudadanos al poder formal aparecen recogidas en la Constitución Política y los principios de ella derivados. Desde el artículo 1

º que postula que Costa Rica es una República democrática, libre e independiente, pasando por el artículo 4

º que refleja la exclusividad en la representación del pueblo que ostentan los órganos formales de poder, el primer párrafo del artículo 9º que define los rasgos esenciales de la estructura política: popular, representativa, alternativa y responsable, hasta consagrar el pleno respeto del principio de igualdad, libre elección de los representantes, protección de las minorías y garantía de la proporcionalidad derivados de los artículos 33, 95, 105 y 106, se definen los parámetros de acuerdo con las cuales se organiza, interpreta y aplica el sistema de representación proporcional por el que se ha optado en Costa Rica.

A estas claras premisas se le unen con una gran fuerza orientadora, diversas regulaciones contenidas en instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos, de las cuales queremos destacar las siguientes:

El artículo 21 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, expresa:

Artículo 21

1. Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país, directamente o por medio de representantes libremente escogidos.

2. Toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país.

3. La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público; esta voluntad se expresará mediante elecciones auténticas que habrán de celebrarse periódicamente, por sufragio universal e igual y por voto secreto u otro procedimiento equivalente que garantice la libertad del voto.

Por su parte el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone en su artículo 25:

Artículo 25

Todos los ciudadanos gozarán sin ninguna de las distinciones mencionadas en el artículo 2, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades:

a) Participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos;

b) Votar y ser elegidos en elecciones periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores;

c) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.

Concluimos esta referencia a los instrumentos de derecho internacional con la cita del artículo 23 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos:

Artículo 23

Derechos Políticos

1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:

a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos;

b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y

c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.

2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.

Sin lugar a dudas, nuestro legislador debe someterse a estos preceptos al momento de diseñar la metodología de integración de los órganos de representación nacional y locales, de modo que su composición refleje de la forma más cercana posible, la expresión de la voluntad popular reflejada en los procesos electorales.

El Código Electoral se encarga de definir en los artículos 133, 134, 135, 137 y 138 las reglas básicas para la asignación de los puestos que de acuerdo con nuestro sistema representativo se disputen entre diversas agrupaciones políticas a través de procesos electorales:

"Artículo 133.- Adjudicación de plazas y declaratoria de elección

Inmediatamente después de fijado el total de votos válidos que corresponda a cada partido, por el procedimiento pertinente a cada caso, se hará la adjudicación de plazas y la declaratoria de elección"

"Artículo 134.- Diversos sistemas que se emplean en la elección y adjudicación de plazas

La elección de Presidente y Vicepresidentes de la República, se hará por el sistema de mayoría establecido en el aparte primero del artículo 138 de la Constitución Política.

La de Diputados a la Asamblea Legislativa o a una Constituyente y Regidores, por el sistema de cociente y subcociente. La de Síndicos por mayoría relativa de cada distrito."

"Artículo 135.- Cómo se definen el cociente y subcociente

Cociente es la cifra que se obtiene dividiendo el total de votos válidos emitidos para determinada elección, por el número de plazas a llenar mediante la misma.

Subcociente es el total de votos válidos emitidos a favor de un partido que, sin alcanzar la cifra cociente, alcanza o supera el cincuenta por ciento de esta"

"Artículo 137.- Orden en que se hacen las declaratorias por cociente y subcociente

En los casos de elección por cociente y subcociente, a cada partido que haya concurrido a la votación se le declarará electo en el orden de su colocación en la papeleta, por el electorado de que se trate, tantos candidatos como cocientes haya logrado. Primero se hará la declaratoria de elección del partido que mayor número de votos obtuvo en el circuito electoral de que se trate, continuándola en el orden decreciente de los mismos.

Si en el tiempo transcurrido entre la inscripción de una papeleta de Diputados o de Munícipes y la declaratoria definitiva de elección, ocurriere el fallecimiento de alguno de los candidatos, su lugar se tendrá como vacante y será llenado ascendiendo automáticamente a los otros candidatos de la misma papeleta que estuvieren colocados en puestos inferiores al del candidato fallecido.

Cuando se produjere una vacante definitiva luego de hecha la declaratoria, sea antes o después de la juramentación del Diputado, el Tribunal procederá a llenarla llamando a ejercer el cargo, por el resto del período constitucional, al ciudadano que en la misma papeleta, ocupó el lugar inmediato inferior al último que resultó electo.

Caso de que esa persona no pudiere ocupar la vacante se llamará por orden descendente, a quienes aparezcan en la misma papeleta"

(Adicionado por ley No. 3508 del 31 de mayo de 1965)

"Artículo 138.- Cómo se adjudican las plazas que quedan sin llenar por cociente

Si quedaren plazas sin llenar por el sistema de cociente, la distribución de las mismas se hará a favor de los partidos en el orden decreciente de la cifra residual de su votación, pero incluyendo también a aquellos partidos que apenas alcanzaron subcociente, como si su votación total fuera cifra residual.

Si aún quedaren plazas sin llenar, se repetirá la operación que se expresa en el aparte anterior.

Este mismo sistema se aplicará en el caso de que ninguno de los partidos alcance cociente."

(Se subraya el párrafo que se cuestiona como inconstitucional)

IV. Antecedentes del párrafo cuestionado

El Código Electoral promulgado el 18 de enero de 1946 es el antecedente inmediato del Código Electoral de 10 de diciembre de 1952. Gran cantidad de las regulaciones originales continúan vigentes en el texto actual, y en particular el párrafo segundo del artículo 138, ahora impugnado.

La metodología de asignación de plazas introducida en 1946, aún hoy vigente, fue inspirada fuertemente por la legislación electoral cubana de la época. Esta gran influencia se destaca en la exposición de motivos, en donde podemos leer:

"El comentarista del Código Electoral de Cuba, Doctor Gustavo Gutiérrez dice al respecto: "Un rápido y frío resumen de la cuestión nos hace creer que el sistema de mayoría sólo es bueno en países de gran población, gran cultura política y fuerte tradición conservadora…. Por estas razones creemos que para nuestros países el mejor sistema es el de representación proporcional sin exageraciones que acentúen sus indudables peligros".

… Con ese propósito, el de otorgar una más justa representación a las minorías, estudiamos muchas de las fórmulas de representación proporcional, entre las que figura la del doble cociente o factor residual; la de la cifra repartidora; la denominada cabús; y la del sub-factor, que es la que escogieron los redactores del Código Electoral de Cuba para incluirla en el texto y que nosotros adoptamos con el nombre de sub-cociente, ya que la consideramos más justa, pues si bien permite obtener plazas a los Partidos que no lograron cociente, exige el requisito de que sus votaciones hayan sido iguales o superiores al cincuenta por ciento del cociente, limitación que no tienen algunas de las otras fórmulas que hemos citado, las que en nuestro concepto, otorgan a las minorías una representación exagerada y, desde luego, inconveniente.

El sistema es así: Sub-cociente es el total de votos emitidos a favor de un partido que sin alcanzar la cifra cociente, alcanza o supera el cincuenta por ciento de esta.

A cada Partido que haya concurrido a la votación se le declararán electos, en el orden de su colocación en la papeleta, tantos candidatos como cocientes haya logrado, haciéndose primero la declaratoria de elección del Partido que mayor número de votos obtuvo en el circuito electoral de que se trata, continuándola en el orden decreciente de los mismos. Si quedaren plazas sin llenar por este sistema su distribución se hará a favor de los Partidos en el orden decreciente de la cifra residual de su votación, pero incluyendo también a aquellos Partidos que apenas alcanzaron sub-cociente, como si su votación total fuera cifra residual. Si aún quedaran plazas sin llenar se repetirá la operación anterior. …" Subrayado no es del original  (Exposición de motivos, pág. 6).

Resulta claro entonces que la intención del legislador fue propiciar la integración de las minorías, pero previo cumplimiento de un límite mínimo de apoyo popular, el 50% del cociente de la circunscripción respectiva. Como se observa, cuando se habla de repetir el procedimiento se invoca la "repetición de la operación anterior", que en el sentido expuesto por los redactores del Proyecto y en la literalidad del texto que sirvió de base, implica la repetición de la asignación de curules desde el primer paso.

Para una mejor comprensión del modelo que tuvieron en frente los redactores de las disposiciones que aún se mantienen vigentes, resulta útil transcribir el artículo 338 del Código Electoral cubano de 1943:

"Artículo 338.- El resultado de las elecciones para los cargos de representación proporcional, se determinará en la siguiente forma:

1.- La suma total de los votos de partido obtenido por todos los Partidos que figuren en la boleta y de los candidatos que hayan obtenido votación en la columna en blanco, en los Colegios de la Provincia, se dividirá por el número de cargos que le correspondan elegir a dicha Provincia, y el cociente, no tomándose en consideración las fracciones, será el factor de representación.

El voto de Partido se computará como un voto, sea cual fuere el número de candidatos que aparezcan por dicha Provincia en la Boleta.

2.- El número total de los votos de Partido emitidos en la Provincia a favor de un Partido se dividirá por el factor de representación. El cociente será el número de cargos que cada Partido habrá obtenido en la elección. Si el número así obtenido de cargos electos es menor que el que haya de elegirse, el Partido o Partidos que no hayan alcanzado factor de representación, pero cuya votación sea igual o mayor al cincuenta por ciento del facto, tendrá derecho a participar conjuntamente con los Partidos que hayan obtenido factor en la distribución de los cargos que queden por cubrir, atendiendo para ello al orden decreciente de los residuos de los Partidos con factor y de las votaciones de los que no obtuvieron factor; pero en ningún caso podrán los Partidos que no hubiesen logrado factor, obtener más de dos cargos en las Provincias de La Habana, Las Villas y Oriente, y uno, en las de Pinar del Río, Matanzas y Camagüey.

El candidato que en la columna en blanco haya obtenido un número de votos igual o mayor que el factor de representación; tendrá derecho a desempeñar un cargo.

Si quedare por proveer algún cargo después de practicado lo que previenen los párrafos anteriores, se concederá un puesto al Partido que haya obtenido una división exacta o sin residuo. Si aún quedaren cargos por cubrir, se distribuirán en la forma prevenida en el primer párrafo de este inciso por el orden decreciente de los residuos sin que tampoco en este caso pueda asignárseles ningún otro cargo a los Partidos que no hayan obtenido factor.

En todos los casos en que dos o más residuos fueren iguales, el empate se decidirá por el procedimiento establecido en el artículo 337 de este Código, siempre que se trate de Partidos que hubieren obtenido factor; aplicándose el mismo procedimiento para el caso de empate en la votación de los Partidos que no hubieren obtenido factor. En el caso de que el empate se produzca entre un Partido con factor y otro que no lo obtuvo, el cargo corresponderá al Partido que obtuvo factor.

3.- A los candidatos de cada Partido que de acuerdo con las presentes reglas tengan derecho a representación, se les expedirán certificados de elección en el orden decreciente de los votos de selección alcanzados por cada uno de ellos, hasta cubrir todos los cargos a que tengan derecho cada uno de los citados Partidos.

4.- A los demás candidatos de cada Partido, que de acuerdo con las precedentes reglas, tengan derecho a representación, se les expedirán certificados de elección como suplentes en el orden decreciente de los votos de selección alcanzados, de manera que el candidato que en el orden de los votos siguiente al último de los que hayan recibido certificado de elección, recibirá el correspondiente certificado de elección, como primer suplente, el que siga, como segundo suplente, y así sucesivamente. Estos suplentes electos por el Partido que respectivamente los haya designado como candidatos, de manera que el primer suplente cubra la primera vacantes que ocurra, el segundo la segunda, y así sucesivamente.

5.- En el caso de que dos o más candidatos que figuren en una misma candidatura obtengan igual número de votos de selección o no obtengan votos de esa clase, se les tendrá por electos como Representantes o Suplentes, o Delegados a una Convención Constituyente o suplentes según los casos, en el orden en que se encuentren sus nombres en las candidaturas respectivas de la boleta oficial." Se puede constatar que la regulación cubana era sumamente compleja porque además de incluir la posibilidad del subcociente, permitía las listas en blanco, es decir, dejaba en libertad al elector de escoger a sus representantes. Adicionalmente, se incluyen reglas para la solución de empates y la asignación de credenciales. Resulta necesario destacar que la inclusión de los Partidos que no habían tenido un factor pero si un 50% de este (un subcociente) se delimitaba y restringía expresamente:

a) no podían obtener el total de estos Partidos más de dos plazas en ciertas circunscripciones o más de una en otras (por la precisión de la regulación y la metodología misma, no se refiere esa restricción, obviamente, a la prohibición de obtener más de dos plazas por un solo Partido, ya que no es viable obtener más de una)

b) en caso de empate entre un Partido que obtuvo factor y otro que no lo consiguió, se le adjudica la plaza al primero.

c) en caso de que luego de permitir la participación de los Partidos que no alcanzaron el 50% del factor, restaran plazas, se adjudicarían estas a quienes hubieren obtenido un cociente exacto, es decir, sin residuo.

d) en caso de necesidad de repetir el proceso, esto se haría desde el primer paso, con exclusión expresa de participar en esta etapa quienes no hubieren obtenido un factor.

Si se  coteja esa regulación, que sirvió como modelo, con la expresión que asumió en Costa Rica, lo primero que notamos es la simplificación que resulta de la separación en ocho artículos diferentes y de la exclusión de reglas que no se siguieron como la de la lista en blanco o la solución para casos de empate.

Pero debe llamar también la atención, que al procederse a esta separación en diversos artículos, se alteró una regla básica del sistema, cual era que en caso de necesidad de repetir la operación, esta se hacía desde el primer paso, como sin lugar a dudas operaba en el texto base ("en la forma prevenida en el primer párrafo de este inciso",) o lo habían entendido los redactores del Código Electoral de 1946 ("Si aún quedaran plazas sin llenar se repetirá la operación anterior"), sin embargo, el resultado final fue:

"Si aún quedaren plazas sin llenar, se repetirá la operación que se expresa en el aparte anterior". (segundo párrafo art. 138)

Esta frase que obedecía a toda una lógica de asignación de plazas según los principios básicos del sistema de representación proporcional, al incorporarse al final de un artículo que era fragmento de otro más amplio, y al tratar de aplicarse literalmente, con ausencia de sistema, se presenta como una disposición normativa violatoria del ordenamiento constitucional, como trataremos de exponer más adelante.

V. Las inconsistencias metodológicas que propicia el párrafo cuestionado.

Luego de cincuenta años de antecedentes electorales, los comicios del 1 de febrero de 1998 suministran los primeros casos en donde para la elección de diputados no es suficiente la aplicación del primer párrafo del artículo 138 del Código Electoral para asignar la totalidad de las plazas en disputa.

Esto sucede, de acuerdo con los datos preliminares, que probablemente no variarán sustancialmente, en las Provincias de San José y Limón, en donde, luego de la asignación de plazas por cociente, como ordena el artículo 137 del Código Electoral, y de la aplicación del primer párrafo del artículo 138 para distribuir las plazas de acuerdo con la cifra residual (permitiendo la participación de las agrupaciones que obtuvieron al menos un subcociente), subsiste una plaza sin adjudicar en cada Provincia.

Esta particular situación, de la cual no se tienen precedentes idénticos ni siquiera para el caso de la elección de regidores, ha generado diversas interpretaciones del artículo 138 del Código Electoral, dentro de esas la que denominamos interpretación literal de su párrafo segundo.

Expondremos a continuación en qué consiste esa interpretación literal y, luego, las consecuencias que podría generar a la luz de diversas situaciones hipotéticas:

a) La interpretación literal y asistemática del segundo párrafo del artículo 138 del Código Electoral.

Utilizando la adjudicación de puestos de regidor para la Municipalidad de San José, con ocasión de las elecciones realizadas en febrero de 1994, se ha pretendido dar una lectura al artículo 138 del Código Electoral, de acuerdo con la cual, luego de la asignación de plazas por cociente, en una segunda vuelta de adjudicación se procede a la adjudicación de plazas utilizando las cifras residuales, y en caso que luego de esta segunda asignación, haya plazas vacantes, se repite la segunda operación con las mismas cifras residuales, y así en lo sucesivo. Esta situación no es homologable con la que se presenta en las elecciones de 1998, ya que en ese caso citado, las dos agrupaciones que compitieron por cifra residual (PLN Y PUSC) habían obtenido cada una cinco cocientes y la adjudicación final de plazas correspondió sustancialmente con los principios de representatividad proporcional, ya que la agrupación mayoritaria obtuvo 7 plazas y la que quedó en segundo lugar, 6 plazas, reflejándose sin distorsiones la voluntad del electorado. Independientemente de la diferencia entre las situaciones, se ha querido derivar de la forma de adjudicación que se utilizó en esa oportunidad, toda una metodología según la cual, en caso de subsistir plazas vacantes, luego de la aplicación de las cifras residuales, se continúa adjudicando de acuerdo con los votos que se contabilizaron en la segunda ocasión. Esta interpretación se basa en una lectura literal y asistemática de ese numeral, que transcribimos de nuevo, para apreciar el origen de esa singular conclusión: "Artículo 138.- Cómo se adjudican las plazas que quedan sin llenar por cociente Si quedaren plazas sin llenar por el sistema de cociente, la distribución de las mismas se hará a favor de los partidos en el orden decreciente de la cifra residual de su votación, pero incluyendo también a aquellos partidos que apenas alcanzaron subcociente, como si su votación total fuera cifra residual. Si aún quedaren plazas sin llenar, se repetirá la operación que se expresa en el aparte anterior. Este mismo sistema se aplicará en el caso de que ninguno de los partidos alcance cociente." Dicha lectura olvida que el artículo 138 es parte de toda una metodología de asignación de plazas que se detalla a partir del artículo 133 del Código Electoral y que necesariamente debe responder a los principios que la inspiran y le dan la categoría de sistema. Recordemos que en la versión original de esta regulación, la referencia a repetir la operación se remite necesariamente a la integralidad de la metodología, ya que lo contrario implicaría desajustar la representatividad que el modelo está llamado a satisfacer. b) Inconsistencias de la aplicación del párrafo segundo del artículo 138 del Código Electoral ante diversas situaciones hipotéticas. Aceptar que la asignación de plazas vacantes luego de utilizados los votos denominados "cifra residual", puede repetirse a partir del paso anterior, y que incluso esta repetición puede efectuarse con participación de las agrupaciones que únicamente alcanzaron subcociente (que por ficción legal se considera cifra residual sin haber un principal del cual invocar esa condición), quebraría toda la lógica del sistema de representación proporcional y conduciría a potenciales absurdos, precisamente por separarse de la lógica del sistema. Con el propósito de poner en evidencia las situaciones groseramente violatorias del principio de representación proporcional, las cuales se podrían presentar con la aplicación literal del párrafo impugnado, vamos a presentar algunos casos hipotéticos. Iniciamos con un modelo en donde hay 10 plazas a adjudicar y se han recibido 100.000 votos válidos.

votos válidos

por cociente votos no utilizados por cifra residual repetición cifra residual hasta agotar plazas total plazas % votos % plazas
PARTIDO -A 40000 4 0 0 0 4 40% 40%
PARTIDO -B 9999 0 9999 1 5 6 9,9% 60%
TOTAL VOTOS VALIDOS

100000 0
TOTAL PLAZAS ASIGNADAS 4 5 10

En este ejemplo el resto de agrupaciones no obtienen el mínimo necesario para competir por una plaza, por lo que no se desglosan.

El anterior ejemplo está llevado a sus límites con el propósito de evidenciar lo inconsistente de pretender que la cifra residual se continúa aplicando para determinar la asignación de las plazas faltantes

Tomando como modelo la votación para diputados por la Provincia de San José, podría presentarse el siguiente supuesto:

votos válidos por cociente votos no utilizados por cifra residual repetición cifra residual repetición cifra residual total plazas % votos % plazas
PARTIDO -A 100000 5 0 0 0 0 5 23,8% 23,8%
PARTIDO -B 80000 4 0 0 0 0 4 19% 19%
PARTIDO .C 19998 0 19998 1 1 1 3 4,76% 14,28% 23% votos ganan 55% plazas
PARTIDO .D 19997 0 19997 1 1 1 3 4,76% 14,28%
PARTIDO .E 19996 0 19996 1 1 0 2 4,76% 9,5%
PARTIDO .F 19995 0 19995 1 1 0 2 4,76% 9,5%
PARTIDO-G 19994 0 19994 1 1 0 2 4,76% 9,5%
TOTAL VOTOS VALIDOS 420000 0
TOTAL PLAZAS ASIGNADAS 9 14 19 21 21

En este ejemplo el resto de agrupaciones no obtienen el mínimo necesario para competir por una plaza, por lo que no se desglosan.

Efectuemos una ligera modificación al caso hipotético anterior para observar como las inconsistencias por no responder a la lógica del sistema, provocan que si le atribuimos un voto menos al Partido B, en lugar de las plazas que obtendría con ese voto, con menos votación pasa de 4 a 6 diputaciones.

votos válidos por cociente votos no utilizados por cifra residual repetición cifra residual repetición cifra residual total plazas % votos % plazas
PARTIDO -A 100000 5 0 0 0 0 5 23,8% 23,8%
PARTIDO -B 79999 3 19999 1 1 1 6 19% 28,57% 42% votos  ganan 76% plazas
PARTIDO .C 19998 0 19998 1 1 0 2 4,76% 9,5%
PARTIDO .D 19997 0 19997 1 1 0 2 4,76% 9,5%
PARTIDO .E 19996 0 19996 1 1 0 2 4,76% 9,5%
PARTIDO .F 19995 0 19995 1 1 0 2 4,76% 9,5%
PARTIDO-G 19994 0 19994 1 1 0 2 4,76% 9,5%
TOTAL VOTOS VALIDOS 420000 0
TOTAL PLAZAS ASIGNADAS 8 14 20 21 21
En este ejemplo el resto de agrupaciones no obtienen el mínimo necesario para competir por una plaza, por lo que no se desglosan. Una metodología en la cual al obtener menos votos se obtienen dos plazas más, refleja con toda seguridad una seria inconsistencia. Si además observamos que en ambos ejemplos existe una total desproporción entre los votos obtenidos y las plazas alcanzadas, tenemos que concluir que el párrafo segundo del artículo 138 del Código Electoral, tomado en su aislada literalidad, resultaría inconstitucional. Aún más, llevando a los límites la aplicación literal del segundo párrafo del artículo 138 del Código Electoral, podríamos pensar en otra situación igualmente contraria a las normas y principios constitucionales, en donde un partido que solamente alcanza un subcociente, se adjudica 9 plazas, logrando un 42% del total de curules con una votación del 2,3%:
votos válidos por cociente votos no utilizados por cifra residual repetición cifra residual hasta agotar plazas total plazas % votos % plazas obtenidas
PARTIDO -A 140000 7 0 0 0 7 33% 33%
PARTIDO -B 100000 5 0 0 0 5 23% 23%
PARTIDO .C 10001 0 10001 1 8 9 2,3% 42%
TOTAL VOTOS VALIDOS 420000 0
TOTAL PLAZAS ASIGNADAS 12 13 21 21

En este ejemplo el resto de agrupaciones no obtienen el mínimo necesario para competir por una plaza, por lo que no se desglosan.

Con los ejemplos expuestos queda claro que el párrafo segundo del artículo 138 del Código Electoral quebranta los principios de representatividad proporcional y de voto igual.

VI. Normas y principios constitucionales violados por el párrafo segundo del artículo 138 del Código Electoral

La aplicación literal y asistemática del artículo 138 del Código Electoral, colocando fuera de contexto una regulación particular, conduce al quebranto de normas y principios fundamentales que ocasionan su inconstitucionalidad.

a) Violación de la regla constitucional del voto igual.

Si se entiende que el segundo nivel de asignación de diputaciones debe repetirse en forma ilimitada hasta que se concluya la adjudicación de vacantes, se estaría propiciando que algunos votos contabilizaran dos, tres, cuatro o hasta más veces, en abierta violación del principio de rango constitucional, intrínseco a las democracias representativas, según el cual cada persona debe tener derecho a un voto. Este principio tiene sustento en los artículos 1, 33, 95, 105 y 106 de la Constitución Política y en los artículos 21 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 23 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos.

El sufragio universal e igual, el cual se impone como mandato con rango superior a la ley, en virtud de las disposiciones citadas, implica necesariamente la proscripción de cualquier metodología de asignación de puestos de elección popular en donde se contabilice más de una vez los votos de un grupo de ciudadanos. La aplicación del principio "una persona, un voto", resulta de vital importancia para mantener la lógica en la asignación proporcional de la representación de los ciudadanos.

El quebranto de ese principio esencial es consecuencia de la aplicación literal y asistemática del párrafo impugnado, ya que implicaría que los votos considerados cifras residuales, se utilicen para la asignación de más de una plaza.

Si se interpretara en su correcta acepción la disposición impugnada, y se entendiera que excepcionalmente en caso de falta de asignación de plazas, se repite todo el proceso desde su inicio, no se incurre en violación de principio constitucional alguno, ya que se repetiría la operación incluyendo todos los votos recibidos en la circunscripción electoral respectiva y se estaría otorgando a todas las agrupaciones la posibilidad de competir por las plazas vacantes, según los votos obtenidos.

b) Violación de la regla de la representatividad proporcional.

El sistema de representatividad proporcional desarrollado por el Código Electoral tiene apoyo en el texto constitucional, ya que precisamente responde a las líneas maestras que suministran los artículos 1, 33, 95, 105 y 106. Precisamente este último numeral dispone:

"Artículo 106.- Los Diputados tienen ese carácter por la Nación y serán elegidos por provincias.

La Asamblea se compone de cincuenta y siete Diputados. Cada vez que se realice un censo general de población, el Tribunal Supremo de Elecciones asignará a las provincias las diputaciones, en proporción a la población de cada una de ellas."

Esta proporción a que se refiere el segundo párrafo del artículo 106 constitucional es precisamente la regla de equilibrio que debe prevalecer a nivel nacional entre el valor de cada voto. Sin lugar a dudas, este equilibrio debe imperar al interior de cada circunscripción. Como ya hemos mencionado, el voto o sufragio igual significa que debe diseñarse una metodología de adjudicación de puestos que refleje en la forma más aproximada posible esa relación entre votos y plazas obtenidas. Esta aproximación no puede ser matemática por lo cual en lugar de igualdad se habla más bien de proporcionalidad. El sistema de cociente procura suministrar un método que refleje esa igualdad de los votos, y sin lugar a dudas, cuando todas las plazas se pueden adjudicar por cociente, la aproximación es muy certera. Pero como se sabe, rara vez se logran adjudicar todas las plazas por cociente en un sistema de representación proporcional. Es aquí en donde reviste especial importancia la escogencia del método complementario al cociente en la asignación de las plazas vacantes. En Costa Rica, se ha optado por una variante modificada de lo que se conoce en doctrina como sistema de asignación por resto mayor (Con una explicación detallada de los métodos electorales más conocidos ver Nohlen, Dieter, Elecciones y Sistemas Electorales, Nueva Sociedad, 1995, pags. 80 y ss, Prélot, Marcel y Boulois, Jean, Institutions politiques et droit constitutionnel, Dalloz, Paris, 1984, pags .71 y ss., Pactet, Pierre, Institutions politiques Droit Constitutionnel, Masson, Paris, 1986, pags. 103 y ss, y Gicquel, Jean y Hauriou, André, Droit Constitutionnel et Institutions Politiques, Montchrestien, 1984, pags, 248 y ss). Decimos que es una variante, ya que difiere de la modalidad pura en dos aspectos esenciales: a) la existencia de un mecanismo compensatorio de protección a las minorías de acuerdo con el cual se permite la competición por una plaza de las agrupaciones que hayan obtenido al menos un 50% del cociente electoral y b) corolario de ese mecanismo compensatorio mencionado, ese 50% del cociente opera también como un límite o barrera legal, que impide que las agrupaciones que no alcanzaron ese 50% del cociente participen en la disputa de las plazas no adjudicadas por cociente.

En realidad la incorporación de la noción de subcociente (en su versión actual desde el Código Electoral de 1946), implica la introducción de un rango de tolerancia al cumplimiento del principio de voto igual, en resguardo de otro principio de igual rango constitucional como es el de protección de las minorías. Con el subcociente, se acepta un rango de desviación de hasta un 50% del valor de los votos con los que se obtiene una plaza. Al menos en un modelo abstracto se concibe y tolera la posibilidad de que con dos plazas en disputa una se adjudique con un cociente completo sin residuo y otra con un subcociente exacto. Esto implicaría que en ese caso particular el margen máximo de tolerancia operaría y permitiría la afectación relativa del valor de los votos de la agrupación mayoritaria. Pero hasta allí llegó la valoración legislativa del máximo rango de tolerancia que se podía permitir para garantizar la participación de las minorías. Ir más allá de ese rango de desigualdad relativa de los votos, significa cruzar los linderos en donde acaba la protección de las minorías y comienza el quebranto abierto de las reglas clave de la representatividad proporcional.

Es por esta razón que no es concebible que una agrupación que por virtud de la ficción legal que le permitió competir por la adjudicación de una plaza, pueda aspirar a obtener más de una plaza. Tal hipótesis rompe el margen de tolerancia en la desviación del principio del voto igual, que como vimos es fundamental en todo sistema representativo.

Adicionalmente, el párrafo impugnado en su aplicación literal y asistemática, rompe el principio de proporcionalidad, al pretender adjudicar plazas vacantes, con la sola consideración de los votos que catalogaron como cifra residual. Esto implica ni más ni menos que en tanto mayor votación haya recibido una agrupación (y por tanto mayor cantidad de cocientes) en mayor medida se va a ver afectado su derecho a una representación proporcional, ya que ningún peso va a tener esa circunstancia en la asignación de las plazas vacantes luego de la aplicación de la cifra residual. Ejemplos potenciales de estos resultados desproporcionados en la aplicación del segundo párrafo del artículo 138 del Código Electoral los expusimos con detalle en el punto V.-b).

VII. Ensayo de interpretación conforme a la constitución del párrafo segundo del artículo 138 del Código Electoral

Las anteriores consideraciones permiten entender las graves consecuencias que la aplicación del párrafo impugnado implicaría respecto de la integridad de los principios y normas constitucionales que rigen el sistema costarricense de representación proporcional.

Considerando la necesidad de mantener la coherencia del conjunto de reglas que conforman la metodología de asignación de puestos de representación popular, resulta oportuno efectuar un ensayo de interpretación del párrafo impugnado que resulte conforme a la Constitución y sus principios, que pueda dar lugar a una alternativa diferente a su declaratoria como inconstitucional.

La construcción de nuestra propuesta de interpretación conforme, se sustenta en la premisa de que una interpretación sistemática de nuestro ordenamiento electoral debe ser consistente con el principio básico del sistema de representación proporcional al mismo tiempo que integre los mecanismos compensatorios de protección de las minorías, tal y como el legislador los ha establecido y los ha ratificado la Sala Constitucional.

Esto nos conduce a establecer ciertas variables:

1.- La metodología de asignación de diputaciones debe responder en la forma más fiel posible a la expresión de la voluntad popular por medio de las urnas.

2.- La metodología de asignación de diputaciones debe respetar el principio de "una persona, un voto", con la flexibilidad que un criterio de este tipo debe tener ante las variaciones de cada circunscripción.

3.- Una metodología de asignación de diputaciones lógica y coherente no puede, en un modelo dado, "castigar" a las agrupaciones que obtengan más votos, ni "premiar" a las que alcancen menos respaldo.

4.- Una metodología de asignación de diputaciones según el sistema de representación proporcional con barrera legal, como el costarricense, debe conciliar los anteriores postulados al mismo tiempo que garantice la aplicación de los mecanismos compensatorios legalmente establecidos para la protección de las minorías.

5.- Una metodología de asignación de diputaciones no debe aplicarse en forma mecánica sin consideración y valoración crítica de sus resultados finales. Las normas deben interpretarse e integrarse de manera que la asignación final sea compatible con esos principios fundamentales esbozados.

Partiendo de estas premisas, consideramos que una interpretación del párrafo impugnado, conforme a la Constitución, y coherente con el conjunto de reglas contenidas en los artículos 134, 135, 137 y 138 del Código Electoral, podría consistir en la siguiente:

1.- En la distribución de diputaciones dentro de una circunscripción provincial, el primer nivel de adjudicaciones se efectúa por medio de la asignación de plazas a la o las agrupaciones que obtuvieron el cociente, tal y como señalan los artículos 134, 135 y 137.

2.- El segundo nivel de adjudicaciones se aplica si luego del primer paso quedan plazas vacantes. En este nivel participan con sus votos no utilizados la o las agrupaciones que participaron en el primer nivel. Para dar cabida al mecanismo compensatorio de protección de las minorías establecido por el párrafo primero del artículo 138 del Código Electoral, en este nivel se permite la participación de la o las agrupaciones que no hayan obtenido un cociente electoral, pero sí un subcociente, quienes competirán con su "votación total".

3.- Hasta el punto anterior, la interpretación y la práctica electoral costarricense han sido totalmente armoniosas, ya que los únicos antecedentes que se han presentado en los cuales luego de ese nivel no se hubieran adjudicado todas las plazas, ocurrieron en elecciones municipales, específicamente en el Cantón de Guácimo en 1978, y en el Cantón de San José en 1994. En esos dos casos, resultó favorecido el grupo que había obtenido la mayoría de la votación en la circunscripción correspondiente y además había obtenido al menos un cociente.

Una interpretación sistemática y conforme con las normas y principios derivados de la Constitución debe evitar a toda costa la contabilización doble de los votos de un sector del electorado. En armonía con este postulado resulta plenamente aceptable dentro de la lógica del sistema de representación proporcional vigente en Costa Rica, que si luego de asignar las plazas que corresponden de acuerdo con el segundo nivel, aún subsisten plazas sin adjudicar, los votos no utilizados en el primer nivel por los partidos que obtuvieron al menos un cociente, sean utilizados hasta un 50% de la cifra cociente para la asignación de una plaza según el reconocimiento expreso que hace nuestro ordenamiento de la aptitud jurídica de resultar electo con dicha proporción, y que el resto de la votación no utilizada, compita como residuo en orden decreciente con la o las agrupaciones que se encuentren en la misma situación, por las plazas no asignadas en el segundo nivel.

4.- En vista de que es teóricamente posible que con la aplicación de la anterior metodología subsistan plazas sin adjudicar, tal como sucedería en algunos de los casos hipotéticos reseñados en el punto V.b) de esta acción, debe resolverse la situación repitiendo el proceso a partir del primer nivel para todas las agrupaciones participantes, definiendo el cociente a partir de la división de la votación válida emitida entre las plazas que quedaron sin adjudicar. Esta última sería la interpretación conforme a la Constitución del segundo párrafo del artículo 138 del Código Electoral, que expresa: " Si aún quedaren plazas sin llenar, se repetirá la operación que se expresa en el aparte anterior." Esta sería la forma de alcanzar la plenitud normativa necesaria para cumplir con la obligación de asignar todas las plazas que corresponden a cada Provincia, garantizando el principio de proporcionalidad, impidiendo que los votos de algunos electores tengan más peso que el de otros (vedando la doble contabilidad para unos pocos y aceptándola para la totalidad de la circunscripción) al mismo tiempo que se protege la representación de las minorías mediante la aplicación de los mecanismos compensatorios incluso en el caso que deba repetirse el proceso desde el inicio para asignar las plazas vacantes.

Una interpretación sistemática de los artículos 133, 134, 135, 137 y en especial el artículo 138 del Código Electoral, nos ofrecería una metodología conforme con las normas y principios constitucionales, los instrumentos internacionales sobre derechos humanos vigentes en Costa Rica y los principios generales que guían y estructuran el sistema de representación proporcional, de modo que:

1.- No se contabilizarían votos dos veces (salvo en el supuesto muy excepcional de que deba repetirse la operación desde el principio, pero la nueva contabilización se efectúa desde el primer nivel tomando en cuenta todas las agrupaciones participantes)

2.- No se dejarían de aplicar los mecanismos compensatorios de protección a las minorías.

3.- No se presentarían inconsistencias tales como que en un modelo dado, al obtener menos votos se obtienen más plazas.

4.- No se presentarían los supuestos de total transgresión de la lógica del sistema de representación proporcional, tal y como los señalados en el punto V.b).

5.- Se permitiría la adjudicación de plazas más cercana a la realidad electoral.

Obras del Dr. Rodolfo Saborío Valverde en formato digital